一、概述
先用權抗辯制度系屬發明專利的特有制度。《專利法》第六十九條第一款第（二）項規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。該規定就是技術方案的在先實施人享有先用權并進行侵權抗辯的法律依據。
由于先用權抗辯制度與專利申請制度密切相關，因此，在討論先用權抗辯之前，我們有必要對我國專利權的在先申請制度做一個簡要回顧。專利權的在先申請制度，是指兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。專利法之所以要將專利權授予最先申請的人，是想通過保護最先申請之人以達到鼓勵發明創造之目的；同時，在先申請制度還簡化了當事人之間的舉證責任，對某一技術方案主張專利權之人只需證明其系最先提出申請者，而無須證明其完成該發明創造的時間早于其他人。
但問題在于，當專利申請人就其發明專利提出申請之前，可能有主體已經完成并在先實施了內容相同的發明創造，且該主體已經為完成和實施該發明創造付出了相當的成本。在這種情況下，如果法律突然禁止先實施人在其原有范圍內繼續實施其發明專利的話，將損害先實施者的合法權益，難謂合理。基于以上各方利益的考量，法律在實施專利權先申請制度的同時，同時輔之以先用權抗辯制度。通過先用權抗辯制度，法律將保護專利權的在先實施人在原有范圍內繼續使用該專利，并以此達到專利權申請人與先實施人之間利益的平衡。
二、相關案例
（一）案件事實
王某于2006年12月8日就“交互式車載安防系統”（以下簡稱“涉案專利）向國家知識產權局申請發明專利并獲得授權。專利申請公開日是2007年5月15日，頒證日是2009年2月5日，授權公告日是2009年4月2日。
2009年12月2日，甲公司與乙公司簽訂《汽車設計合同》，約定由乙公司設計A型汽車的圖紙，甲公司向乙公司支付設計費用10萬元。2009年12月30日，甲公司與丙公司簽訂《汽車制造合同》，約定由丙公司根據乙公司的設計圖紙負責A型汽車的制造，甲公司支付丙公司汽車制造價款100萬元。A型汽車設計制造所使用的技術方案完全覆蓋了王某涉案專利所要求的全部技術特征。王某遂于2011年5月20日向人民法院提起訴訟，請求法院判令甲公司停止侵權，并賠償其經濟損失。
在本案專利申請日之前的2005年11月5日，乙公司曾為其他公司設計A型汽車的設計圖紙，丙公司曾使用乙公司設計的圖紙進行制造。從該設計圖紙上看，其所包含的技術方案亦覆蓋了涉案專利所要求的全部技術特征，且該設計方案完成之日早于涉案專利申請之日。于是，甲公司便以此為由抗辯主張其對涉案專利享有先用權。
（二）法院認定
一審法院認為：A型汽車的制造所依據的設計圖紙雖然覆蓋了王某的涉案專利技術方案，但該設計圖紙所涉技術方案的完成之日早于涉案專利申請之日。因此，依據《專利法》第六十九條第一款第（二）項關于在先使用專利技術方案不構成侵犯專利權之規定，甲公司有權繼續在其原有范圍內繼續使用涉案專利的技術方案。故本案中甲公司使用的A型汽車的技術方案不構成侵犯本案涉案專利的專利權。據此，一審法院判決駁回了王某的訴訟請求。
王某不服一審判決，上訴至二審法院稱：1、先用權不適用于被控侵權人使用他人先用權的情形。在本案中，先用權人為完成A型汽車技術方案的乙公司，而非甲公司。甲公司如使用該技術方案即構成侵權。2、先用權依法只能由先用權人自己使用，不能轉讓及受讓。乙公司轉讓先用權、甲公司受讓先用權違反專利法。3、專利法規定的在原有范圍內使用，是指先用權人使用相同方法所投入的和只能用于該專利技術的有形財產（如專用設備）的范圍，而非在先使用的技術方案的范圍。技術思想若是以圖紙表示的，圖紙只是在先使用技術方案的載體而非使用范圍。不能認定設計單位在先使用專利方法在圖紙上設計了一項技術方案，那么他就可以繼續將該圖紙在其他生產中投入使用。因此，乙公司只能在王某提出專利申請之前的生產中繼續使用其技術方案，如再為甲公司設計汽車圖紙而使用本涉案專利的技術方案，則超出了原有的使用范圍。
二審法院認為：本案王某認為乙公司和丙公司在A型汽車的設計制造中，在先使用了與涉案專利相同的技術方案，在專利權人獲得專利權后，在先實施人實施該技術方案只能局限在其申請日前已經開始的生產活動中，這無異于剝奪了在先實施人的先用權，使先用權成為了一次就能用盡的權利，這顯然不符合立法之本意；乙公司和丙公司作為A型汽車的設計者和制造者，其職責就是設計和制造。在王某獲得專利權授權后，乙公司將自己研究的技術方案在其他生產設計中繼續使用，應認定為在原有范圍內繼續使用，不構成侵犯專利權。而在本案中，甲公司并非直接的設計和制造主體，先用權并沒有因A型汽車的設計制造而發生移轉。因此，在乙公司不構成侵權的情況下，甲公司在生產制造A型汽車中的行為也不構成專利權侵權。據此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
三、法律分析
上述案例表明，先用權的實施范圍往往會成為實務中爭議的焦點。《專利法》第六十九條第一款第（二）項所規定的“原有范圍“究竟該如何界定呢？理論上認為，先用權得以實施的原有范圍應從以下方面予以界定：
（一）繼續實施行為的范圍
該條規定的在先實施人行使先用權的范圍系“制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備”。從文義解釋出發，在先實施人繼續實施的行為僅限于制造和使用發明方法。惟需注意的是，如在先實施人因在先制造的行為獲得先用權，其在后的繼續實施行為應包括繼續制造、銷售、許諾銷售或使用行為。
（二）繼續實施人的范圍
由于先用權不可轉讓和許可使用，只有在享有先用權的主體發生合并、分立、繼承時方得發生主體之變更。因此，繼續實施人的范圍只能是因在先制造相同產品、使用相同方法而獲得先用權的人。在本案中，乙公司和丙公司無疑是本案的先用權人，但甲公司并非先用權人。原因在于，甲公司與乙公司、丙公司之間的合同關系，在其性質上并不能認定為先用權轉讓法律關系，甲公司并未因《汽車設計合同》和《汽車制造合同》的簽訂而獲得先用權；此外，如果甲公司未與乙公司、丙公司簽訂使用該涉案專利技術方案的合同，乙公司和丙公司的先用權將無處實施，其先用權也就變成了無法行使的權利。因此，為了確保先用權能夠得以實施，享有先用權的主體有權與新加入的主體一道共同行使先用權，且不能因此認定新加入的主體在共同實施先用權時受讓了其先用權而成為了先用權人。
先用權抗辯制度集中展現了立法中的利益衡平理念。立法者要求專利法在保護申請人專利權的同時，必須顧及到發明專利利益相關方的合法權益。在實務中，經營主體只有對其進行了解、掌握，才能充分維護自身合法權益。
中國汽車維修行業協會
2019年3月4日
